Hoge Raad uitspraak over schijn van volmachtSolv | 07-02-2012 16:29 De Hoge Raad heeft recent een arrest gewezen over vertegenwoordiging, met name over de schijn van volmachtverlening (artikel 3:61 lid 2 BW) en wanneer deze aan de achterman kan worden toegerekend. Kort gezegd bepaalt de Hoge Raad dat voor toerekening in verband met de schijn van volmachtverlening, óók plaats zijn ingeval van feiten en omstandigheden die voor risico van de achterman komen en waaruit naar verkeersopvattingen schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. Volgens de Hoge Raad is een “toedoen” van de achterman daarvoor niet noodzakelijk. De relevante overwegingen luiden als volgt: "Onderdeel 1.3 bevat de klacht dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door te oordelen dat het handelen van een dochtermaatschappij uitsluitend kan worden toegerekend aan haar moedermaatschappij wanneer sprake is van gedragingen van die moedermaatschappij, waaronder een nalaten. De hier bedoelde toerekening kan naar verkeersopvattingen ook plaatsvinden zonder eigen gedragingen (een nalaten daaronder begrepen) van de moedermaatschappij, wanneer het handelen van de dochtermaatschappij onder de gegeven omstandigheden voor risico komt van de moedermaatschappij. Het hiervoor in 3.2.3 samengevat weergegeven oordeel van het hof komt in de kern erop neer dat de bekendheid met het verzoek van Fujitsu niet op de voet van art. 3:61 lid 2 kan worden toegerekend aan Exel, de moedermaatschappij van EFM. De schijn dat EFM bevoegd was om van dit verzoek kennis te nemen namens haar moedermaatschappij Exel, die uitsluitend is gewekt door de pseudogevolmachtigde zonder toedoen van de pseudovolmachtgever, kan deze toerekening immers niet rechtvaardigen, aldus nog steeds het in de kern weergegeven oordeel van het hof. Dit oordeel is onjuist omdat voor toerekening van schijn van deze vertegenwoordigingsbevoegdheid ook plaats kan zijn ingeval Fujitsu gerechtvaardigd heeft vertrouwd op de bevoegdheid van EFM van dit verzoek kennis te nemen op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de door deze onbevoegd vertegenwoordigde achterman Exel komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. Een "toedoen" van de achterman zoals door het hof verlangd, is daarvoor niet noodzakelijk (vgl. HR 19 februari 2010, LJN BK7671, NJ 2010/115). Hetgeen het hof voorts nog aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, maakt het vorenoverwogene niet anders. Indien Exel en EFM deel hadden uitgemaakt van een ondoorzichtige groep van organisaties met een eveneens ondoorzichtige bevoegdhedenverdeling had zulks onder omstandigheden kunnen bijdragen aan het oordeel dat schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid als hiervoor bedoeld, aanwezig was. Daaruit volgt echter niet dat de omstandigheid dat, zoals het hof heeft vastgesteld, Exel en EFM juist niet deel hebben uitgemaakt van een ondoorzichtige groep van organisaties, het tegengestelde oordeel - dat zulke schijn niet aanwezig was - mede kan rechtvaardigen. Aan de door het hof voorts in aanmerking genomen omstandigheid dat uit het handelsregister blijkt dat Exel de rechtsopvolgster is van Dutch Air, komt geen betekenis toe indien, zoals Fujitsu stelt, bij haar de aan Exel toe te rekenen schijn was gewekt dat EFM te dezen bevoegd was laatstgenoemde te vertegenwoordigen. Ten slotte mist de klacht die tot uitgangspunt neemt dat Exel was gehouden Fujitsu op de hoogte te stellen van de rechtsopvolging die inmiddels had plaatsgevonden, onder deze omstandigheden belang. "Klik hier voor het gehele arrest, met conclusie van A-G Vlas. |
Overheden bang voor risico's cloudcomputingSolv | 07-02-2012 09:23 Uit een internationaal onderzoek van KPMG is gebleken dat overheden een groot wantrouwen hebben als het om cloudcomputing gaat. Er is interesse voor het online afnemen van applicaties en capaciteit, maar bescherming van (persoons)gegevens blijkt een groot obstakel voor de overstap naar de cloud. “Overheden hebben van oudsher een grotere aversie tegen risico’s dan private organisaties”, aldus John Hermans van KPMG. “Daar komt bij dat overheden in het algemeen over de meeste gevoelige gegevens beschikken. Daarbij gaat het niet alleen om de persoonlijke informatie van burgers, maar ook om gegevens die de nationale veiligheid betreffen in ministeries zoals Defensie, Justitie en Binnenlandse Zaken. Dus het feit dat deze bestuurders zich grotere zorgen maken over de veiligheid, is begrijpelijk.” De uitkomst van het onderzoek is wat mij betreft niet opmerkelijk. Overheden dienen in het algemeen belang risico's te mijden en staan niet bekend om een innovatieve, open houding. Wat ik wel opmerkelijk vind is dat, zo is met name afgelopen jaar gebleken met de vele datalekken bij overheden en problemen met DigiD, de eigen systemen van overheden niet feilloos blijken te zijn. Juist om die reden zouden overheden mijns inziens open moeten staan voor nieuwe mogelijkheden, cloudcomputing is er immers in vele vormen en hoeft niet per definitie onveilig te zijn... Lees hier het bericht op Gemeente.nu. |
E-mail, e-book… e-rechter?Solv | 03-02-2012 16:43 Het internet is niet meer weg te denken uit ons dagelijks leven. Voor de meeste mensen is het internet de voornaamste bron voor het vinden en delen van informatie. E-mail is het primaire communicatiemiddel en films, muziek en boeken worden in toenemende mate digitaal aangeboden. De rechtspraak moet en wil bij de tijd blijven en introduceert daarom het project “e-kantonrechter”, zo blijkt uit het Jaarplan Rechtspraak 2012 dat vorige week aan de Tweede Kamer werd aangeboden door Staatssecretaris Teeven (Veiligheid en Justitie). Dit project moet het in de toekomst mogelijk maken een geschil in een beveiligde elektronische omgeving aan de rechter voor te leggen. In eerste instantie zal dit alleen mogelijk zijn bij de kantonrechter. Als het concept succesvol blijkt, zullen we in de toekomst mogelijk ook bij andere rechters digitaal procederen. Blijkens het concept moeten beide partijen instemmen met een digitale afhandeling van hun zaak door de e-kantonrechter. Deze zal binnen zes weken uitspraak doen, die – uiteraard – digitaal aan partijen wordt bericht. Mochten partijen toch nog behoefte hebben om hun zaak mondeling toe te lichten, dan zal de doorlooptijd acht weken bedragen. De “e-procedure” moet volgens het plan model kunnen staan voor de algehele vereenvoudiging van de civiele procedure die de Rechtspraak nastreeft. Het komende jaar vindt de technische ontwikkeling plaats en wordt gekeken hoe deze innovatieve manier van geschilbeslechting in ons rechtssysteem wordt geïmplementeerd. In 2013 zullen de eerste digitale procedures bij de e-kantonrechters in Rotterdam en Den Bosch gevoerd kunnen worden. |
Afschermen privéadres in KvK heeft alleen zin voor ‘offline ZZP’ers’Solv | 03-02-2012 13:55 Sinds een aantal jaren zijn ZZP’ers verplicht om zich in te schrijven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK). Sommige ZZP’ers zonder kantooradres of andere vestigingsplaats hebben zich hiertegen verzet, omdat zij voor het Handelsregister een adres moeten opgeven wat overeenkomt met hun privéadres. Uit een rondvraag van de Vara’s Ombudsman Pieter Hilhorst op Twitter bleek dat dit in de praktijk problemen opleverde. Zo werd van fotografe Berbera van den Hoek apparatuur uit haar huis gestolen nadat zij zich had ingeschreven bij de KvK en vreest schrijfster Karin Spaink dat mensen die er in haar columns niet goed vanaf komen verhaal komen halen wanneer ze haar privéadres bekend maakt. Naar aanleiding van het televisieprogramma De Ombudsman, waarin deze problematiek aan de orde werd gesteld, heeft de KvK toegezegd om het gemakkelijker te maken om een ander adres dan het privéadres van de ZZP’er te vermelden. Voortaan kunnen ZZP’ers die dat willen, vragen om als vestigingsadres het adres van iemand die hen vertegenwoordigt te vermelden, bijvoorbeeld een impresariaat of krant. Mijns inziens lost dit echter nog niet het gehele probleem op. Veel ondernemers zullen nog steeds hun privéadres openbaar moeten maken op basis van informatieverplichtingen uit de wet. Ten eerste is er art. 3:15d BW. Dat artikel bepaalt dat de aanbieder van een ‘dienst van de informatiemaatschappij’ bepaalde gegevens gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegankelijk moet maken voor degenen die gebruik maken van de dienst. Het gaat onder andere om de volgende informatie: je identiteit en adres van vestiging; minimaal 2 manieren die een snel contact en een rechtstreekse en effectieve communicatie met je mogelijk maken, waaronder in ieder geval een e-mailadres. Een dienst van de informatiemaatschappij is elke dienst die gewoonlijk tegen een vergoeding langs elektronische weg en op afstand wordt verricht. Daaronder vallen in ieder geval alle economische activiteiten die online plaatsvinden, zoals de online verkoop van goederen en het leveren van diensten. De informatieplicht geldt ook voor diensten waar niet voor betaald wordt zoals forums, social network sites, zoekmachines of nieuwsdiensten. Wanneer je als ondernemer via het internet of op een andere manier op afstand overeenkomsten sluit (bijvoorbeeld een webwinkel of telefonische verkoop), dien je ook te voldoen aan de informatieplichten uit art. 7:46a BW. Deze houden in dat je voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst de volgende informatie op duidelijke en begrijpelijke wijze moet verstrekken: je identiteit; indien de afnemer verplicht is om (een gedeelte van) de prijs vooruit te betalen ook je adres. Uiterlijk bij de nakoming van de overeenkomst, bijvoorbeeld bij de aflevering van het verkochte product, dient bovendien op duidelijke en begrijpelijke wijze, schriftelijk of op een duurzame gegevensdrager onder andere de volgende informatie verstrekt te worden: het bezoekadres van de vestiging van de verkoper waar de koper een klacht kan indienen. Het moet bij dat laatste gaan om een geografisch adres, een postbusnummer is niet voldoende. Op basis van bovenstaande informatieplichten zullen veel ZZP’ers die online actief zijn alsnog hun privéadres bekend moeten maken. Het ingrijpen van de KvK zal dus slechts baat hebben voor offline ZZP’ers die geen overeenkomsten op afstand sluiten. |
HR volgt AG Verkade in zijn Conclusie (Redbull/Bulldog)Solv | 03-02-2012 12:30 Eerder schreef ik al over de conclusie van Advocaat-Generaal Verkade in de zaak tussen Red Bull en Leidseplein Beheer B.V. (Bulldog), waarin Verkade concludeerde tot vernietiging van het arrest van het Gerechtshof Amsterdam. Verkade concludeerde - onder andere - dat het Gerechtshof: 1. ten onrechte niet in is gegaan op de stelling van Leidseplein Beheer over de verwatering van het element "BULL"; 2. de beoordeling van de overeenstemming tussen het merk "Red Bull Krating Deng" en het teken "The Bulldog" op onjuiste wijze heeft uitgevoerd; en 3. een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het begrip "geldige reden". De Hoge Raad (LJN: BU4915) gaat mee in de Conclusie van Verkade en verklaart de eerste twee klachten gegrond, maar acht het noodzakelijk om een prejudiciële vraag te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie om op het derde punt duidelijkheid te krijgen. De vraag luidt alsvolgt: “Moet art. 5 lid 2 van genoemde richtlijn aldus worden uitgelegd dat van een geldige reden in de zin van die bepaling ook sprake kan zijn indien het teken dat gelijk is aan of overeenstemt met het bekende merk reeds te goeder trouw door de desbetreffende derde(n) werd gebruikt voordat dat merk werd gedeponeerd?” De Hoge Raad houdt iedere verdere beslissing aan totdat het Hof van Justitie uitspraak heeft gedaan. |
Google kiest voor geografisch filters op eigen dienstSolv | 02-02-2012 16:08 De wijzigingen, die Google in haar Privacy Policy heeft doorgevoerd, hebben voor veel aandacht gezorgd (zie hier). Een maand eerder heeft Google echter een andere wijziging doorgevoerd, een wijziging die - naar mijn mening – niet bij Google past. Google gaat de country-code top level domain van haar blogdienst Blogger aanpassen. De domeinnaam [blognaam].blogspot.com wordt na de wijziging doorgelinkt naar bijv. [blognaam].blogspot.com.nl. De vraag is: waarom? Google’s antwoord: “A: Migrating to localized domains will allow us to continue promoting free expression and responsible publishing while providing greater flexibility in complying with valid removal requests pursuant to local law. By utilizing ccTLDs, content removals can be managed on a per country basis, which will limit their impact to the smallest number of readers. Content removed due to a specific country’s law will only be removed from the relevant ccTLD.” Google’s antwoord lijkt wellicht redelijk te klinken, maar is dit ook werkelijk zo? Google verwijdert weliswaar geen content op de blogs, maar de geografische filters zorgen er wel voor dat bepaalde informatie - waarvan al dan niet gezegd kan worden dat deze in strijd is met de lokale wetgeving - onzichtbaar wordt gemaakt voor de inwoners van het betreffende land. Op lokaal niveau wordt er dus gecensureerd. Ik vind dit een opvallende stap van Google Inc., een onderneming waar de term “informatievrijheid” gewoonlijk goed past. Kijk onder andere het verzet van Google tegen het internetcensuur in China (zie ook de blog van mijn collega Douwe Linders). Welke gevolgen kan dit hebben voor de positie van Google als onafhankelijke tussenpersoon, als gatekeeper van het internet en gaat Google deze filters wellicht in de toekomst ook toepassen op de zoekresultaten en advertenties. Ik hoop dat dit een one time thing is, een one day fly, iets met weinig invloed en zonder vergaande gevolgen. |
Een greep uit…Solv | 02-02-2012 13:13 SOLV Advocaten lanceert vandaag een nieuw initiatief: een blog met daarin een greep uit een aantal interessante TMC (Technologie-, Media- en Communicatie) uitspraken van de voorafgaande periode. De selectie wordt gemaakt uit de wekelijkse nieuwsbrief van Rechtspraak.nl. Van elke uitspraak wordt kort de inhoud weergegeven, waarna de geïnteresseerde lezer desgewenst door kan klikken naar de volledige uitspraak. Uitingsvrijheid LJN: BV2087, Rechtbank Amsterdam, 505675 / KG ZA 11-1926 MvW/MRSB Datum uitspraak: 19-01-2012Datum publicatie: 27-01-2012Soort procedure: Kort geding Korte Inhoud: Uitingsvrijheid, persoonlijke levenssfeer, portretrecht - artikel 21 Auteurswet, artikel 8 EVRM, artikel 10 EVRM. In het kader van het TROS-programma “Opgelicht”, wordt eiser herkenbaar in beeld gebracht in verband met de oplichtingspraktijken van zijn vrouw. De rechtbank oordeelt dat voldoende aannemelijk is dat eiser betrokken is geweest bij de oplichtingspraktijken en dus dat de door de Tros geuite suggestie voldoende steun vindt in het beschikbare feitenmateriaal. Daarom weegt het belang van de Tros om eiser herkenbaar in beeld te brengen zwaarder dan de inbreuk die daarmee op de persoonlijke levenssfeer van eiser wordt gemaakt. Van belang daarbij is dat de naam van eiser niet wordt genoemd. De vordering wordt afgewezen; voor een vergoeding van immateriële schade is geen plaats. LJN: BV1765, Rechtbank Utrecht, 316705 / KG ZA 11-963 Datum uitspraak: 25-01-2012Datum publicatie: 25-01-2012Soort procedure: Kort gedingKorte Inhoud: Uitingsvrijheid, persoonlijke levenssfeer – artikel 6:162 BW, artikel 6:167 BW. Eiser stelt dat gedaagde tijdens een supportersbijeenkomst naar aanleiding van vragen over de afwijzing van eiser als directeur van voetbalclub Ajax zou hebben gezegd, althans zou hebben gesuggereerd dat, eiser betrokken zou zijn geweest bij omkooppraktijken in de Slowaakse voetbalcompetitie. Eiser stelt zijn eer en goede naam zijn aangetast en eist onder meer rectificatie. Volgens de rechter is in dit kort geding echter onvoldoende vast komen te staan dat gedaagde de uitlatingen daadwerkelijk gedaan heeft. De rechter geeft daarom geen antwoord op de vraag of de vermeende uitspraken wel of niet onrechtmatig zijn. LJN: BV1681, Gerechtshof 's-Gravenhage, 200.067.211/01 Datum uitspraak: 06-12-2011Datum publicatie: 24-01-2012Soort procedure: Hoger beroepKorte Inhoud: Uitingsvrijheid, smaad - Artikel 6:162 BW. Het gaat om de vraag of de uitlatingen van twee advocaten over een derde in een gerechtelijke procedure onrechtmatig (smadelijk) jegens deze derde zijn.Het Hof stelt dat – alhoewel geen sprake is van een perspublicatie – ter beoordeling van de vraag of sprake is van onrechtmatig handelen, ook hier een afweging moet worden gemaakt tussen de aan de orde zijnde belangen. In dit geval is dat enerzijds het belang verschoond te blijven van beweringen die schadelijk kunnen zijn voor de eer en goede naam en anderzijds het belang bij het in een gerechtelijke procedure naar voren kunnen brengen van hetgeen men dienstig acht ter verdediging van het betrokken standpunt.Welk van deze belangen de doorslag behoort te geven, hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij spelen onder meer een rol (a) de aard van de uitlatingen en de ernst van de te verwachten gevolgen; (b) het belang dat men met bedoelde uitlatingen beoogt te dienen; (c) de mate waarin de uitlatingen destijds steun vonden in het beschikbare feitenmateriaal; (d) de wijze van inkleding van de uitlatingen. Het hof is van oordeel dat daarbij geen bijzondere regel geldt voor advocaten, maar dat de eventuele bijzonderheden van hun handelen aan de hand van voornoemde gezichtspunten dienen te worden meegewogen. Ook de inhoud van de gedragsregels voor advocaten kan daarbij een rol spelen, zij het geen doorslaggevende. Het Hof oordeelt dat geen sprake is van onrechtmatige uitlatingen. Intellectueel-eigendomsrecht LJN: BV1721, Rechtbank Zwolle, 193116 / KZ ZA 11-1052 Datum uitspraak: 24-01-2012Datum publicatie: 24-01-2012Soort procedure: Kort gedingKorte Inhoud: Inbreuk op auteursrecht en slaafse nabootsing van 3d-wenskaarten. De voorzieningenrechter oordeelt dat de door gedaagde gebruikte lay-out in haar A6-boekjes dermate veel gelijkenis vertoont met de (auteursrechtelijk beschermde) lay-out van de A6-boekjes van eiser, dat sprake is van auteursrechtinbreuk.Daarnaast is sprake van slaafse nabootsing: de uitgave van de A6-boekjes door gedaagde is in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer in acht is te nemen en om die reden onrechtmatig jegens eiser. Daarbij acht de voorzieningenrechter van belang dat sprake is van een dermate grote gelijkenis tussen de A6-boekjes dat verwarring is te duchten en dat gedaagde deze verwarring had kunnen voorkomen door, zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid of bruikbaarheid, voor een afwijkende, niet verwarringscheppende lay-out te kiezen. LJN: BV1706, Rechtbank Amsterdam, 501915 / KG ZA 11-1641 Datum uitspraak: 04-11-2011Datum publicatie: 24-01-2012Soort procedure: Kort geding (executiegeschil)Korte Inhoud: Auteursrechtinbreuk door Usenet-provider. Executiegeschil over het vonnis van de rechtbank Amsterdam waarin werd geoordeeld dat eiser, een Usenet-provider, rechtstreeks inbreuk maakt op de auteursrechten van de bij Stichting BREIN aangesloten rechthebbenden. Het beroep van eiser op het arrest Premier League van het Europese Hof van Justitie slaagt niet vanwege de feitelijke verschillen van de beweerde auteursrechtelijke inbreuk in die zaak en die in deze zaak. De vordering tot schorsing van het vonnis van de rechtbank wordt afgewezen. LJN: BV2096, Rechtbank Arnhem, 752711 CV Expl. 11-2341 Datum uitspraak: 04-01-2012Datum publicatie: 27-01-2012Soort procedure: Eerste aanlegKorte Inhoud: Auteursrechtinbreuk, schadevergoeding. Er is sprake van auteursrechtinbreuk, nu vast staat dat gedaagde zonder toestemming van de auteursrechthebbende een foto heeft gepubliceerd. Als gevolg van dit onrechtmatig handelen heeft eiser recht op vergoeding van de daardoor geleden schade. De mogelijke omstandigheid dat gedaagde ten tijde van de publicatie niet wist wie de maker was van de luchtfoto maakt dat niet anders. LJN: BV1612, Gerechtshof 's-Gravenhage, 200.094.132/01 Datum uitspraak: 24-01-2012Datum publicatie: 24-01-2012Soort procedure: Hoger beroepKorte Inhoud: Modellenrecht, Apple/Samsung Het hof oordeelt, evenals de voorzieningenrechter, dat Samsung met de verhandeling van haar Galaxy Tab 10.1 geen inbreuk maakt op het modelrecht van Apple uit 2004. Op in 2011 geregistreerde modelrechten betreffende ‘portable display devices’, die een grote(re) overeenkomst vertonen met de iPad, heeft Apple in deze procedure geen beroep gedaan. Het hof acht van belang dat alle elementen van het in 2004 geregistreerde model destijds al in eerdere displays voorkwamen, waardoor het model een beperkt ‘eigen karakter’ had. Daarvan uitgaand levert vergelijking tussen het in 2004 geregistreerde model en de Galaxy Tab 10.1 volgens het hof voldoende verschillen op om bij de geïnformeerde gebruiker een andere algemene indruk te wekken. Contractenrecht LJN: BV1979, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, HD 200.059.033 E Datum uitspraak: 24-01-2012Datum publicatie: 27-01-2012Soort procedure: Hoger Beroep Korte Inhoud: Vervolg op tussenarrest van 4 oktober 2011 (LJN: BT6923). Ontbinding, schadevergoeding – Artikel 6:277 BW.Het betreft een vordering tot betaling van de abonnementskosten over de periode dat twee telefoonabonnementen nog zouden zijn doorgelopen, wanneer deze niet zouden zijn ontbonden. De vordering wordt gebaseerd op grond van artikel 6:277 BW, op grond van welk artikel de partij wier tekortkoming een grond voor ontbinding heeft opgeleverd, verplicht is haar wederpartij de schade te vergoeden die deze lijdt doordat geen wederzijdse nakoming maar ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt. Omdat de omvang van de schadevergoeding niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, wordt de schade geschat. Ook de bedongen incassokosten worden toegewezen. De proceskosten niet, omdat het hoger beroep nodeloos veroorzaakt is (door de vordering pas in hoger beroep deugdelijk te onderbouwen). LJN: BV1768, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, HD 200.080.790 Datum uitspraak: 24-01-2012Datum publicatie: 27-01-2012Soort procedure: Hoger beroepKorte Inhoud: domeinnaam, onrechtmatige uitlatingen op website . Het hof bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter. Apellante staat toe dat haar zoon de op haar naam geregistreerde website en het bijbehorende e-mailadres gebruikt voor verdachtmakingen tegen en belediging van geïntimeerden. Het hof bepaalt dat, alhoewel niet is komen vast te staan dat appellante de website zelf heeft gemaakt of gebruikt, voorshands voldoende is komen vast te staan zij op de hoogte is van het bestaan van deze op haar naam staande domeinnaam en het gebruik van de website door haar voor de verdachtmakingen. Nu zij over genoemde concrete kennis beschikt, de domeinnaam op haar naam staat, zij haar creditcard aan haar zoon ter beschikking heeft gesteld en zij - aangezien de domeinnaam op haar naam staat - (als enige) de mogelijkheid heeft het bestaan daarvan te doen beëindigen, rust op haar de zorgplicht om een einde te maken aan het bestaan van de domeinnaam en het gebruik van de website voor verdachtmakingen tegen geïntimeerden. LJN: BV1678, Gerechtshof 's-Gravenhage, 200.066.590/01 Datum uitspraak: 27-12-2011Datum publicatie: 24-01-2012Soort procedure: Hoger BeroepKorte Inhoud: Overeenkomst, tekortkoming bij hostingdiensten, crediteursverzuim. Het Hof oordeelt dat eiser en KPN, na overname van Tiscali door KPN, een overeenkomst hebben gesloten met betrekking tot e-mail- en hostingdiensten. Nu KPN in de nakoming van deze verbintenis tekort is geschoten (zij had de indruk gevestigd dat de overstap van Tiscali naar KPN zonder enige handeling van de zijde van eiser zou plaatsvinden), is KPN voor de door eiser geleden schade aansprakelijk. Echter, KPN is niet aansprakelijk voor het geleden omzetverlies, omdat deze schade niet zou zijn geleden als eiser een back-up van de database had gemaakt. |
Opiniestuk in het FD over SOPA, ACTA en het blokkeren van internetSolv | 02-02-2012 11:57 Vandaag verscheen het onderstaande opiniestuk van Christiaan Alberdingk Thijm en Milica Antic in het Financieel Dagblad over SOPA, ACTA en waarom het allemaal niet deugt. Wie nog niet van SOPA heeft gehoord, heeft de afgelopen weken onder een steen geleefd. Het protest tegen het Amerikaanse wetsvoorstel om inbreuken op auteursrechten te bestrijden haalde wereldwijd de voorpagina's. Het populaire Wikipedia en veel andere websites gingen een dag op zwart om hun onvrede over het wetsvoorstel: de 'SOPA black-out'. Waarom al die commotie? Het wetsvoorstel voorziet in verstrekkende bevoegdheden om de toegang tot websites te blokkeren, wanneer een vermoeden bestaat dat via die website inbreuk op auteursrechten wordt gepleegd. Die blokkade moet technisch worden geregeld via de toegangspoorten van het internet, de internetproviders. Zij blokkeren dan het internetadres van een website volledig. Controle Op dit moment bestaat al de verplichting voor providers onder bepaalde omstandigheden websites te blokkeren. Het moet dan gaan om sites die door de providers op hun eigen systemen zijn opgeslagen en waar zij dus controle over hebben. Nieuw aan SOPA is dat providers ook het internetverkeer zouden moeten blokkeren naar sites waar zij geen controle over hebben. Het kan ook om buitenlandse sites gaan. Die methode is noodzakelijkerwijs grofmazig, zodat ook veel legale content als 'bijvangst' wordt geblokkeerd. De providers noch hun abonnees kunnen zich tegen de blokkade verweren. Daarnaast kunnen maatregelen genomen worden tegen partijen die de veronderstelde inbreuk faciliteren. Dan gaat het niet om medeplichtige boeven, maar om partijen als Google, internetencyclopedie Wikipedia en betaalsite PayPal. Zij kunnen gedwongen worden om zoekresultaten te filteren, content aan te passen of te verwijderen of diensten te staken. Het protest tegen SOPA heeft succes: het wetsvoorstel is tijdelijk ingetrokken. Europese Commissie Maar veel tijd voor gejuich is er niet. Kort daarna ondertekende de Europese Commissie namens alle lidstaten het internationale Anti-counterfeiting Trade Agreement, oftewel ACTA. Ook dit verdrag kan vergaande gevolgen hebben voor het internet. Onder druk van de publieke opinie zijn tijdens de onderhandelingen de meest verstrekkende bepalingen geschrapt, maar wat over is gebleven is een tekst zo vaag dat men er nog alle kanten mee op kan. De onderhandelingen hebben achter gesloten deuren plaatsgevonden, en de onderliggende documenten moeten geheim blijven. Dit ondemocratische wetgevingsproces biedt weinig garantie voor de internetvrijheid. Juridische experts, Europarlementariërs en zelfs de Verenigde Naties hebben hun bezorgdheid over de gevolgen van ACTA geuit. Waar die onduidelijkheid toe kan leiden, ook in Nederland, blijkt uit een recent vonnis. Op 11 januari 2012 heeft de Rechtbank Den Haag op verzoek van piraterijbestrijder Brein twee Nederlandse providers, XS4ALL en Ziggo, bevolen om in de strijd tegen een buitenlandse site drie internetadressen en 24 domeinnamen permanent te blokkeren, ongeacht het feit dat daarmee ook rechtmatige content wordt gecensureerd, en getroffen abonnees zich niet kunnen verweren. Private partijen Op last van een private partij mag deze blokkade bovendien continu worden uitgebreid door aanvulling van de lijst van de te blokkeren IP-adressen en domeinnamen. De rechtbank baseerde zich daarbij op een wetsbepaling op grond waarvan 'maatregelen' mogen worden opgelegd aan 'tussenpersonen' om inbreuken op auteursrechten te voorkomen. SOPA is dus al realiteit in Nederland. Uit protest tegen het vonnis zet XS4ALL woensdag een dag lang haar website op zwart. Christiaan Alberdingk Thijm en Milica Antic, advocaten bij SOLV, stonden XS4ALL bij in de procedure tegen Brein. |
Google's nieuwe privacybeleidSolv | 01-02-2012 17:27 Google voert 1 maart 2012 een nieuw privacybeleid in. Het privacybeleid verandert in die zin dat Google voor alle Google-diensten één uniform privacy gaat voeren in plaats van de verschillende regimes die nu voor de verschillende diensten gelden. Het nieuwe beleid verschilt niet zo gek veel van het oude beleid. De vernieuwing zit hem in de versimpeling van het beleid. Het voordeel voor Google hiervan is dat zij op deze manier de data die zij binnen de verschillende producten vergaart met elkaar kan combineren. Google heeft felle kritiek gekregen op het nieuwe privacybeleid. Zo hebben verschillende Amerikaanse politici hebben zich in negatieve zin uitgelaten over het beleid. Belangrijkste punten van kritiek zijn dat Google mogelijk van plan is om ingelogde gebruikers over alle aangeboden diensten te gaan volgen, om zo alle informatie in één profiel te verzamelen. Daarbij zouden de gebruikers niet de optie krijgen om zich uit te schrijven. Er ontbreekt een opt-out mogelijkheid. Google stelt dat de kritiek onterecht is. In een officiële reactie stelt zij dat de gebruiker dezelfde keuze en controle behoudt. Daarnaast merkt Google op dat gebruikers niet verplicht zijn om de Google-diensten te gebruiken. “You can use as much or little of Google as you want”. Dit mag dan wel zo zijn maar de Democratische Senator Richard Blumenthal heeft in dit verband naar mijn mening terecht opgemerkt dat de grote aanwezigheid en populariteit van de Google-diensten verontrustend is aangezien dit het lastig maakt voor gebruikers om het verzamelen van dit soort gegevens te voorkomen. Sascha Hoogerwerf |
Hoge Raad over virtuele diefstalSolv | 01-02-2012 16:50 Gisteren besprak ik in het NOS Nieuws op Radio 1 kort de uitspraak van de Hoge Raad in de Runescape zaak. Een interessante kwesties waarin de Hoge Raad, evenals het Hof, tot het oordeel komt dat het wegnemen van virtuele objecten, onder bepaalde voorwaarden, geldt als diefstal in de zin van artikel 310 Wetboek van Strafrecht (“Sr”). Kort nog even de achtergrond. Een dertienjarige jongen heeft in het spel Runescape een virtueel masker en amulet verworven. Het zijn zeldzame voorwerpen en ze vertegenwoordigen daarom een grote waarde binnen spel. Gezien de waarde van de objecten besluiten twee jongens, ook spelers van Runescape, de dertienjarige te belagen als hij naar huis fietst. Ze dwingen hem mee te rijden naar hun huis waar ze hem mishandelen en bedreigen met een mes. Vervolgens wordt hij gedwongen om zijn Runescape account te openen en zijn masker en amulet naar het account van één de belagers over te zetten. De jongens worden opgepakt en de vraag is vervolgens of het afnemen van de virtuele objecten kwalificeert als diefstal in de zin van artikel 310 Sr. Artikel 310 Sr bepaalt, kort gezegd, dat van diefstal sprake is indien een ‘goed’ dat aan een ander toebehoort, wordt weggenomen. Bij ‘goed’ wordt in eerste instantie gedacht aan stoffelijke objecten. De Hoge Raad oordeelt nu dat in beginsel ook virtuele objecten als ‘goed’ in de zin van artikel 310 Sr kunnen worden aangemerkt. Daarbij is het volgende van belang: · het virtuele masker en amulet zijn door inspanning en tijdsinvestering verworven en vertegenwoordigden een reële waarde; · de dertienjarige had de feitelijke en exclusieve heerschappij over het amulet en het masker; · door toedoen van de twee belagers zijn de objecten uit de beschikkingsmacht van de dertienjarige geraakt. Aangevoerd is nog dat één van de doelen van Runescape juist is het afpakken van virtuele goederen van andere spelers. De Hoge Raad merkt echter droogjes op dat de spelregels van Runescape niet voorzien in een wijze van verwerving zoals die in casu is geschied en dat dit dus buiten de context van het spel heeft plaatsgevonden. Voor meer informatie over deze zaak verwijs ik naar mijn eerdere blog. De gehele uitspraak is hier te vinden. |
Hosting providers MegaUpload mogelijk aansprakelijk bij wissen bestandenSolv | 01-02-2012 14:51 Dankzij een mega-actie van de FBI is file hosting dienst MegaUpload min of meer opgerold. Over de internationale arrestaties en het op zwart zetten van tal van websites is veel bericht. Inmiddels is er grote bezorgdheid ontstaan over wat er gaat gebeuren met alle volstrekt legale content die gebruikers via MegaUpload hebben laten hosten. De bestanden zijn dankzij de actie van FBI niet meer toegankelijk via MegaUpload. Omdat de financiële middelen van MegaUpload zijn bevroren, kan er bovendien niet meer worden betaald voor de opslagcapaciteit. De hosting partijen waarvan MegaUpload servers heeft gehuurd, dreigen nu alle content te wissen. De FBI, MegaUpload en de Amerikaanse hosting providers schijnen op dit moment met elkaar in overleg over een oplossing van dit probleem. Carpathia Hosting, een van de Amerikaanse hosting partijen, heeft inmiddels in samenwerking met de Electronic Frontier Foundation een meldpunt (MegaRetrieval.com) ingericht om de legale content in kaart te brengen. Eerder meldde Carpathia nog dat gebruikers niet bij haar moeten aankloppen, dat zij geen toegang tot de gegevens heeft, en geen mechanisme heeft om die gegevens toegankelijk te maken. MegaUpload huurt ook van Leaseweb. Deze partij heeft nog geen standpunt ingenomen. Kunnen gebruikers iets doen om te voorkomen dat hun content voorgoed verdwijnt? Over die vraag werd ik door BNR geïnterviewd. Bij de contractspartij, MegaUpload, heeft het in ieder geval geen zin om aan te kloppen. Ja, je kunt een claim op grond van wanprestatie tegen MegaUpload indienen, maar daarmee heb je je content niet terug. MegaUpload heeft immers geen toegang meer tot de gegevens. Bij de FBI aankloppen dan? Die beschikt immers over een backup van alle gegevens. Ik denk alleen niet dat de FBI zich iets gelegen zal laten liggen aan claims van (buitenlandse) individuen. Daarbij speelt een praktisch probleem dat zonder gestructureerde toegang tot de gegevens, het onmogelijk zal zijn om die enorme hoeveelheid data die via MegaUpload op tal van plekken wordt gehost, op individueel niveau toe te wijzen. Hoe maak je onderscheid tussen de data en hoe weet je welke data van wie is? Dat is zoeken naar een speld in een hooiberg. Voor Leaseweb en de andere hosting providers speelt hetzelfde praktische probleem. Toch denk ik niet dat zij zich er zo gemakkelijk vanaf kunnen maken. De hosting partijen hebben immers de feitelijke beschikking over bestanden van onschuldige partijen. Op verschillende gronden kan worden betoogd dat zij niet zomaar bestanden van anderen mogen wissen. Bestanden zoals foto’s, teksten, (eigen) muziek en video’s, zijn beschermd op grond van het auteursrecht. Vernietiging kan onder omstandigheden onrechtmatig zijn. Soms is vernietiging echter noodzakelijk. In dat geval kan een geldelijke compensatie aan de auteursrechthebbende verplicht zijn, zo kan worden afgeleid uit de rechtspraak. Ook kan goed worden betoogd dat het gaat om een aantasting van het eigendomsrecht. Gisteren heeft de Hoge Raad in de Runescape zaak nog geoordeeld dat een virtueel amulet een ‘goed’ is in de zin van artikel 310 van het Wetboek van Strafrecht en daarmee vatbaar is voor diefstal. Diezelfde lijn kan je doortrekken naar het civiele recht. Dit betekent dat je eigendomsrechten kan doen gelden op digitale bestanden. Vernietiging van eigendommen is in beginsel een onrechtmatige daad. Daarnaast kan je nog betogen dat Leaseweb en de andere hosting providers als een ‘goed huisvader’ moeten omgaan met de eigendommen van anderen die zij onder hun beheer hebben, zoals dat ook bij bijvoorbeeld bruikleen het geval is. Kortom, wanneer je de feitelijke macht hebt over andermans eigendommen, moet je daarmee zorgvuldig omspringen. Het klakkeloos wissen, en daarmee vernietigen van bestanden, past daar niet in. Leaseweb en de andere hosters moeten actief op zoek naar een oplossing en kunnen zich niet simpelweg verschuilen achter MegaUpload. Op zijn minst zal een redelijke termijn gegund moeten worden voordat de bestanden worden vernietigd. Gebeurt dat niet, dan handelen de hosting providers in mijn ogen onrechtmatig. |
Interessante uitspraak hof Den Haag inzake webhosting en aansprakelijkheidSolv | 01-02-2012 08:25 Het hof Den Haag heeft een interessante uitspraak gedaan tussen Scope en KPN inzake een tekortkoming bij webhostingdiensten en de begroting van de schade, waarbij het hof ook kort stilstaat bij het maken van backups. FEITENHet gaat in deze zaak om het volgende. Tussen Scope en Tiscali Business Services (hierna: Tiscali) bestond een overeenkomst op grond waarvan Scope een ADSL-internetverbinding en daarbij behorende hostingdiensten verschafte, waardoor Scope gebruik kon maken van de domeinnaam scope-vacatures.nl en het bijbehorende e-mailadres. Bij brief van 11 februari 2008 schreef Tiscali aan Scope onder meer het volgende: “Zoals u inmiddels wellicht heeft vernomen, heeft KPN Tiscali in 2007 overgenomen. Per 1 april 2008 zal onze ADSL-dienstverlening (…) worden stopgezet. U kunt dan niet langer gebruikmaken van uw ADSL-verbinding met contractnummer: 554879 en de bijbehorende hostingdiensten. Maar we laten u uiteraard niet in de kou staan. Onderaan deze brief vindt u een passend alternatief van KPN: Zakelijk ADSL lite (3000/512) in combinatie met Exchange Online Lite en Webhosting Online. Deze diensten zijn vergelijkbaar met uw huidige abonnement van Tiscali Business. Zo kunt u na de overstap gewoon doorwerken zoals u dat gewend was. (…). Als u gebruik wilt maken van dit combinatieaanbod hoeft u niet te reageren. Op 25 maart 2008 zal de overstap van uw ADSL-verbinding naar KPN plaatsvinden. Maakt u gebruik van hostingdiensten, dan wordt u hierover apart geïnformeerd. Mocht u (…) geen gebruik willen maken van onderstaand aanbod, dan kunt u contact opnemen met de migratiedesk (…). P.S. Indien u niet binnen drie weken na dagtekening van de brief reageert, gaan we ervan uit dat u het aanbod van KPN accepteert. Binnenkort neemt één van onze medewerkers contact met u op om de overstap door te spreken” Op de achterzijde van de brief stond in een zwart blok” Dit heeft u” met een overzicht van het contract met Tiscali en de daarvoor te betalen prijs in een tweede zwart blok “Dit krijgt u bij KPN” met een overzicht van de aanbieding van KPN, bestaande in Zakelijk ADSL Lite (3000/512) en Exchange Online Lite + Webhosting Online, met de daarbij behorende prijzen. Scope heeft naar aanleiding van de brief van 11 februari 2008 niet gereageerd. Bij e-mailbericht van 6 maart 2008 deelden Tiscali en KPN aan Scope het volgende mede: “Hierbij bevestigen wij uw overstap naar Zakelijk ADSL Lite (3000/512) van KPN (…). Deze overstap zal plaatsvinden op 25 maart. Dit is tevens de ingangsdatum van uw nieuwe contract bij KPN. Tiscali Business zal per 25 maart uw huidige contract beëindigen (…). Uiterlijk 5 werkdagen voor de migratiedatum bezorgt TNT op uw aansluitadres de gratis router van KPN (…). Deze router is op de dag van de migratie eenvoudig zelf te installeren met behulp van de bijgeleverde installatiehandleiding en CD-rom. (…)” Scope heeft niet gereageerd en geen router ontvangen. Op 28 mei 2008 waren beide domeinnamen van Scope geblokkeerd, waardoor de e-mail en de website van Scope niet toegankelijk waren. Draese, directeur van Scope, heeft daarop contact opgenomen met de “Zakelijke Overstap Desk” die de overgang van Tiscali naar KPN regelde en te horen gekregen dat Scope op 26 maart 2008 telefonisch te kennen had gegeven niet mee te willen migreren naar KPN. Scope heeft dit ontkend en verzocht de overstap te doen plaatsvinden en heeft dit diezelfde dag per e-mail bevestigd. Vervolgens waren e-mail en website toegankelijk tot 14 juli 2008. KPN heeft Scope meegedeeld dat Scope zelf had gemeld niet te willen overstappen, waarop Scope KPN heeft verzocht de overstap alsnog te bewerkstelligen. KPN heeft Scope bericht dat zij dat niet meer kon. Scope heeft vervolgens op 21 juli 2008 de domeinnamen zelf naar KPN verhuisd.DE VORDERINGScope vordert veroordeling van KPN tot betaling van € 100.868,40, primair op grond van wanprestatie, subsidiair op grond van onrechtmatige daad. Zij stelt primair dat tussen haar en KPN een overeenkomst is tot stand gekomen in de uitvoering waarvan KPN is tekortgeschoten door de website, het e-mailadres en de aan de website gekoppelde database niet te migreren. Subsidiair voert zij aan dat KPN onrechtmatig heeft gehandeld door geen overeenkomst met haar aan te gaan. De rechtbank heeft geoordeeld dat tussen Scope en KPN alleen een overeenkomst is tot stand gekomen wat betreft de ADSL-verbinding (Zakelijk ADSL Lite (3000/512)), maar niet ten aanzien van de hostingdiensten (de Exchange Online Lite en Webhosting Online) en de schadevergoeding wegens wanprestatie in die overeenkomst geraamd op € 612,-. De vordering voor zover gestoeld op onrechtmatige daad heeft zij afgewezen.HET HOFOvereenkomst?Grief I is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat met betrekking tot de hostingdiensten geen overeenkomst tussen KPN en Scope tot stand is gekomen. Het hof neemt met Scope tot uitgangspunt dat het zowel voor de vraag of een overeenkomst is tot stand gekomen als voor de vraag tussen welke partijen die overeenkomst is gesloten, aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Scope heeft de zinsneden in de brief van 11 februari 2008 met betrekking tot het daarin genoemde passende alternatief opgevat als een aanbod van KPN en zij heeft in de gegeven omstandigheden ook redelijkerwijze die zin aan de verklaring mogen toekennen. Tiscali kondigt eerst al aan dat zij door KPN is overgenomen, waardoor bij Scope allicht de gedachte kon postvatten dat Tiscali hier mede namens KPN optrad, dan wel dat met Tiscali in wezen nu KPN zelf was bedoeld. Vervolgens wordt meegedeeld dat Scope onderaan de brief een passend alternatief van KPN vindt, vergelijkbaar met haar huidige abonnement en dat zij als zij van dit combinatieaanbod gebruik wil maken niet behoeft te reageren. Daarbij komt dat Scope begreep dat er Tiscali en KPN veel aan was gelegen dat zo veel mogelijk klanten van Tiscali naar KPN zouden overstappen, zodat zij het zo gemakkelijk mogelijk maakten om die overstap te bewerkstelligen. Op grond van deze omstandigheden kon Scope ervan uitgaan dat (Tiscali namens) KPN haar een aanbod deed dat zij door niet te reageren kon aanvaarden. Het standpunt van KPN dat hier geen sprake is van een aanbod, omdat geen verklaring van KPN voorhanden is, wordt verworpen. Op grond van de hiervoor genoemde feiten, te weten dat Tiscali op dat moment reeds door KPN was overgenomen en met zoveel woorden vermeldde dat het om een aanbod van KPN ging en dat ook onderstreepte door het zwarte blokje “Dit krijgt u bij KPN”, nam Scope aan en mocht zij ook aannemen dat Tiscali namens KPN het aanbod deed. Op 6 maart 2008 vond ook een bevestiging per e-mail plaats van de overstap door KPN en Tiscali samen. Wil en Verklaring?Scope stelt dat zij vervolgens dit aanbod heeft geaccepteerd door niet te reageren, zoals in de brief was aangegeven. KPN betwist dat. Zij voert aan dat het uitblijven van een reactie niet als een aanvaarding kan worden aangemerkt, omdat het geen verklaring is in de zin van artikel 3:37 lid 1 BW, en daarenboven geen verklaring is die KPN heeft bereikt. Het hof oordeelt als volgt. Artikel 3:37 lid 1 BW is van regelend recht. In dit geval heeft KPN (dan wel Tiscali namens haar) in de brief van 11 februari 2008 met zoveel woorden aan Scope toegestaan om te aanvaarden door niet te reageren. Scope mocht de zinsnede “als u gebruik wilt maken van dit combinatieaanbod hoeft u niet te reageren” opvatten als een tot haar gerichte verklaring inhoudend dat het uitblijven van een reactie van haar kant voor KPN de betekenis had dat Scope het aanbod van KPN aanvaardde. De aanvaarding kon in het onderhavige geval dus door niet reageren geschieden en dat is vervolgens ook gebeurd. Het hof verwerpt met het voorgaande ook het standpunt van KPN dat de bewoordingen van de correspondentie (combinatieaanbod, aanbod, accepteren) misleidend zijn. Wat daarvan zij (de bewoordingen lijken op het eerste gezicht helder), in elk geval heeft Scope de betreffende zinsneden in de brief van 11 februari 2008 opgevat als een tot haar gericht aanbod dat zij door niet reageren kon aanvaarden en zij heeft dat gelet op de omstandigheden van het geval ook mogen doen. Ook het verweer van KPN (in hoger beroep) dat de zinsnede: “Maakt u gebruik van hostingdiensten, dan wordt u hierover apart geïnformeerd” niet voor tweeërlei uitleg vatbaar is en betekent dat alleen ten aanzien van de e-maildiensten een concreet aanbod wordt gedaan, wordt verworpen. De bewoordingen van de brief, inhoudend dat Scope onderaan de brief een passend alternatief van KPN kon aantreffen, bestaande in Zakelijk ADSL Lite (de e-maildienst) in combinatie met Exchange Online Lite en Webhosting Online (de hostingdienst), mocht Scope opvatten als een aanbod voor beide diensten. Daarbij is van belang dat in de volgende alinea werd gesproken van een combinatieaanbod en dat in het zwart geblokte gedeelte, onder het kopje “Dit krijgt u bij KPN” beide diensten, zowel de e-maildienst als de webhosting, werden genoemd. Dit alles brengt mee dat Scope en KPN een overeenkomst hebben gesloten met betrekking tot e-mail- en hostingdiensten die van kracht werd toen Scope niet binnen drie weken had gereageerd. De opvatting van KPN dat met de bevestiging van de overstap bij brief van 6 maart 2008 het stadium van nietsdoen was geëindigd en dat geen overeenkomst is tot stand gekomen omdat Scope niet de in de brief genoemde handelingen heeft verricht en telefonisch heeft gemeld dat zij de overeenkomst nog in beraad had, wordt verworpen. Scope mocht op grond van de inhoud van de brief van 11 februari 2008 aannemen dat zij door niet te reageren een overeenkomst met KPN had gesloten met betrekking tot e-mail- en hostingdiensten. Zij mocht de brief van 6 maart 2008, die aanving met de woorden “Hierbij bevestigen wij uw overstap naar Zakelijk ADSL Lite (3000/512) van KPN (…). Deze overstap zal plaatsvinden op 25 maart. Dit is tevens de ingangsdatum van uw nieuwe contract bij KPN.” opvatten als een bevestiging van de reeds gesloten overeenkomst en behoefde uit de zinsnede “Belangrijke informatie bij uw nieuwe verbinding via KPN” met daaronder een aantal instructies niet op te vatten als een terugkomen op die eerder gesloten overeenkomst noch als een aanbod om een overeenkomst te sluiten door instructies uit te voeren. Bij dit laatste is van belang dat, als onvoldoende weersproken, vast staat dat de e-mailverbinding en de website, afgezien van de onderbreking op 28 mei 2008, tot 14 juli 2008 gewoon hebben gewerkt. Aan het verweer van KPN dat zij met Scope contact heeft opgenomen op 26 maart 2008 en toen heeft vernomen dat Scope overwoog met een andere dienstverlener te contracteren en zelf contact met KPN zou opnemen als zij haar diensten wenste te gebruiken wordt voorbijgegaan, omdat Scope dit telefoongesprek gemotiveerd betwist en KPN haar bewijsaanbod op dit punt tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft ingetrokken. Bovendien geldt het volgende. Scope heeft onweersproken gesteld dat zij op 28 mei 2008, toen haar website voor het eerst uit de lucht was, contact heeft gehad met de “Zakelijk Overstap Desk”, die alle zaken regelde met betrekking tot het overstappen van Tiscali naar KPN, en toen (nogmaals) heeft bevestigd en toestemming heeft gegeven om haar domeinnamen naar KPN te migreren. Als de overeenkomst met betrekking tot de hostingdienst dus niet al in maart 2008 was tot stand gekomen, is zij op 28 mei 2008 een feit geworden. Het verweer van KPN dat Scope alleen contact heeft gehad met Tiscali wordt verworpen, omdat KPN onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat de “Zakelijk Overstap Desk” een door Tiscali en KPN samen opgezette instantie was om de migratie van Tiscali naar KPN te begeleiden, zodat Scope ervan mocht uitgaan dat haar verzoeken (ook) aan KPN waren gericht en (mede) door haar werden beantwoord. Schade KPN heeft betwist schadevergoeding verschuldigd te zijn en zich daartoe beroepen op een exoneratie in de algemene voorwaarden van Tiscali. Dit beroep wordt verworpen, omdat op grond van het hiervoor overwogene een overeenkomst tot stand is gekomen tussen KPN en Scope, zodat - in elk geval op het moment waarop de schade is geleden, dat wil zeggen na 14 juli 2008 – niet het contract met Tiscali, maar het contract met KPN gold. Dat KPN algemene voorwaarden hanteerde die door Scope als geheel zijn aanvaard in de zin van art. 6:232 BW, heeft KPN onvoldoende gesteld. Verder voert KPN aan dat de tekortkoming haar niet toerekenbaar is omdat zij is ontstaan door schuldeisersverzuim van Scope. Zij stelt dat zij haar verbintenissen niet kon nakomen, omdat Scope daaraan de vereiste medewerking onthield, doordat zij niet de in de brief van 6 maart 2008 gegeven instructies heeft uitgevoerd. Het hof oordeelt als volgt. Of medewerking is vereist en wat de inhoud is van de medewerking is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de verbintenis en hetgeen partijen daarover over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben kunnen afleiden. In dit geval had KPN met de brief van 11 februari 2008 de indruk gevestigd dat de overstap zonder enige handeling van de zijde van Scope zou plaatsvinden door de zinnen: “Wij stoppen maar u kunt gewoon verder” en “Zo kunt u na de overstap gewoon doorwerken zoals u dat gewend was”. Vervolgens noemt KPN in de brief van 6 maart 2008 als handelingen die Scope diende te verrichten alleen het wijzigen van de SMTP-server na de overgang en het installeren van de router na bezorging. Tussen partijen staat echter vast dat de router niet bij Scope is bezorgd en gelet op de tekst van de hiervoor genoemde brief moet worden aangenomen dat eerst, vóór de migratiedatum, de router zou worden bezorgd en pas daarna, ná de overgang, de SMTP-server diende te worden gewijzigd. Nu KPN de router niet heeft bezorgd is zij in crediteursverzuim geraakt, en kon Scope niet meer in verzuim raken. Bovendien staat tussen partijen vast dat de e-mail en de website tot 14 juli 2008 (met een onderbreking op 28 mei 2008) ook inderdaad onveranderd hebben gewerkt. Scope mocht dus aannemen dat haar medewerking niet nodig was om het voor KPN mogelijk te maken haar verbintenis na te komen. Ook het beroep door KPN op eigen schuld van Scope, voor zover dat is gestoeld op hetzelfde feitencomplex dat ten grondslag is gelegd aan het beroep op schuldeisersverzuim, wordt verworpen, omdat KPN onvoldoende duidelijk heeft gemaakt welke maatregelen Scope had kunnen nemen, zolang de router niet was bezorgd. Het beroep op eigen schuld in verband met het niet maken van een back-up van de database wordt hierna onder 24 besproken. De Hoogte van de schade Scope vordert vergoeding van de volgende posten: a. externe hulp om alle computerinstellingen aan te passen € 195,- b. opnieuw opbouwen van de database € 799,- c. omzetverlies gedurende drie maanden (3 x 28.166,67) € 84.500,- d. uren van de directeur Draese (60 x € 41,70) € 2.502,- e. buitengerechtelijke kosten op basis van Voorwerk II De onder a. genoemde kosten zijn door de rechtbank toegewezen en daartegen is geen grief gericht. Ook het hof zal dit bedrag derhalve toewijzen. De onder b. genoemde kosten voor het opnieuw opbouwen van de database vordert Scope omdat aan haar website een database hing waarin gegevens waren opgeslagen van vacatures van bedrijven en van personen die op zoek waren naar een baan. Deze database was verdwenen toen de website uit de lucht werd gehaald en moest geheel worden opgebouwd. KPN voert hiertegen aan dat Scope zelf een back-up van haar database had moeten maken of dat aan Tiscali of KPN had moeten vragen, nu deze het maken van back-ups als extra dienst aanbieden. Dit verweer van KPN slaagt. Het hof is van oordeel dat Scope gehouden was om – ter voorkoming van eventuele schade – te zorgen voor een back-up van haar database, nu de gegevens daarop klaarblijkelijk van groot belang waren voor de uitoefening van haar bedrijf. De schade is in zo grote mate veroorzaakt door haar nalaten, dat de tekortkoming van KPN op dit punt in het niet valt. Deze schadepost dient daarom voor rekening van Scope te blijven. Wat betreft het onder (c) genoemde omzetverlies stelt Scope dat zij gedurende drie maanden geen mogelijkheid heeft gehad om personen te plaatsen, omdat de database gedurende die periode uit de lucht was. Zij ontvangt gemiddeld € 28.166,67 per maand aan fees, en begroot haar schade op driemaal dat bedrag. KPN voert daartegen aan dat Scope geen begroting kan indienen ter onderbouwing van haar schade en dat Scope de schade niet zou hebben geleden als zij een back-up van haar database had gemaakt. Het hof is van oordeel dat Scope door overlegging van de ontvangen fees van januari tot juli 2008 en door overlegging van haar agenda van juli tot december 2007 en dezelfde periode van 2008 voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade lijdt. KPN betwist ook niet dat Scope voor haar werkzaamheden grotendeels afhankelijk is van het internet. Wel voert KPN met recht aan dat Scope de schade aan zichzelf heeft te wijten, voor die periode waarin de website reeds was hersteld, maar nog niet werkzaam door het ontbreken van de database. Scope heeft de periode waarin de website zelf uit de lucht was, en waarin dus ook bij aanwezigheid van een back-up geen internetverkeer mogelijk was, bij pleidooi in hoger beroep, in zoverre onweersproken, gesteld op één maand, van 14 juli tot 14 augustus 2008. Tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft P. Draese, directeur van Scope, verklaard dat het derde kwartaal een slecht kwartaal was voor de branche. Bovendien valt de periode waarin geen internet mogelijk was midden in de zomerperiode. Een en ander geeft het hof reden om het omzetverlies te begroten op een halve maand omzetverlies, dat is € 14.088,-. Het onder (d) genoemde bedrag vordert Scope, omdat haar directeur vele uren heeft moeten besteden aan het oplossen van de internetproblemen. KPN betwist dat zij deze schade moet vergoeden. Zij voert aan dat deze kosten al onderdeel zijn van de omzetschade en bij toewijzing dubbel zouden worden vergoed. Ook dit verweer van KPN slaagt. Aangenomen moet worden dat in de door Scope in rekening gebrachte fees de kosten van haar bedrijf, waaronder de salarissen van de werknemers, zijn verdisconteerd, zodat deze kosten niet nogmaals kunnen worden gevorderd. Dit zou wellicht anders zijn, indien de directeur naast zijn normale uren extra uren had gewerkt om de internetproblemen op te lossen, maar dat is onvoldoende gesteld en gezien de weinige afspraken in de betreffende maand, ook niet aannemelijk geworden. De schade onder (d) komt daarom niet voor vergoeding in aanmerking. In grief V keert Scope zich tegen de afwijzing van de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten. In hoger beroep beperkt zij die vergoeding tot het bedrag dat volgens Voorwerk II moet worden vergoed. KPN betoogt daartegenover dat de werkzaamheden behoren tot de kosten waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding insluit. Het hof is van oordeel dat de door Scope gestelde werkzaamheden, die bestaan in het zenden van twee brieven en het plegen van een aantal telefoontjes, behoren tot de verrichtingen waarvoor art. 241 Rv in een vergoeding voorziet. Deze vordering wordt dus afgewezen, waarmee grief V faalt. Slotsom De slotsom van het voorgaande is dat de grieven I, III en IV slagen. Grief II behoeft geen behandeling en grief V faalt. Het slagen van de drie grieven heeft tot gevolg dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vordering van Scope zal worden toegewezen tot een bedrag van € 14.283,- (€ 195,-- + € 14.088,--), vermeerderd met de wettelijke rente, die niet is betwist, en voor het overige zal worden afgewezen. KPN zal als de voornamelijk in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en die van het hoger beroep. |
Tweede Kamer behandelt nieuwe aanbestedingswetSolv | 31-01-2012 14:25 Aanstaande woensdag 1 en donderdag 2 februari is het zover. Dan zal de Tweede Kamer het wetsvoorstel voor de nieuwe aanbestedingswet behandelen. Als het goed is wordt het voorstel daarna ter goedkeuring aan de Eerste Kamer voorgelegd. Eerder deze maand drongen ondernemingsorganisaties VNO-NCW en MKB-Nederland al aan op spoedige behandeling van het wetsvoorstel. Er kan niet meer gewacht worden op richtlijnen vanuit de Europese Unie, dat zou immers nog jaren kunnen duren, aldus de ondernemingsorganisaties. De nieuwe aanbestedingswet heeft met name tot doel om kleinere bedrijven een eerlijker kans geven op een opdracht en om te voorkomen dat onnodig zware eisen gesteld worden aan bedrijven die een opdracht willen bemachtigen. Aanbestedingsportal Pianoo heeft de belangrijkste wijzigingen in de aanbestedingswet ten opzichte van de huidige regelgeving op een rijtje gezet: Proportionaliteit Eisen moeten redelijk zijn in relatie tot voorwerp opdracht. Dit betreft ook clusteren en contractvoorwaarden Referenties alleen vragen in de vorm van competenties Gids proportionaliteit mogelijk verplicht na twee jaar bij onvoldoende nalevering Clusteren Clusteren alleen op objectieve gronden Proportioneel Motiveringsplicht (op verzoek) Onder de drempel Algemene uitgangspunten gelden (gelijkheid, transparantie en proportionaliteit) Op objectieve gronden de procedure en de ondernemers kiezen ARW gebruiken (afwijken motiveren in aanbestedingsstukken) Eventueel procedureregels voor leveringen en diensten na twee jaar bij onvoldoende uniformiteit Administratieve lasten Verplicht gebruik standaard eigen verklaring (sinds 1/10/2011 al verplicht voor Rijk) Alle aankondigingen verplicht op TenderNed |
Consumentenautoriteit gaat zich op webwinkels richtenSolv | 31-01-2012 09:46 Gezien het toenemend aantal klachten van consumenten over onbetrouwbare webwinkels heeft de Consumentenautoriteit besloten om webwinkels in 2012-2013 tot één van de speerpunten van het toezicht te maken. De klachten betreffen met name: dat bestelde producten niet worden geleverd dat het herroepingsrecht niet correct wordt nageleefd dat bepaalde webshops niet bereikbaar zijn voor vragen of klachten De Consumentenautoriteit kan bij schending van collectieve consumentenbelangen een waarschuwing geven, een last onder dwangsom opleggen (bijvoorbeeld een bevel om een website uit de lucht te halen op straffe van een dwangsom) en boetes opleggen tot maximaal € 450.000,- per overtreding. Andere aandachtspunten voor 2012-2013 zijn misleidende en agressieve telemarketing, en misleidende prijzen in de reisbranche. Bron: agenda 2012-2013 van de Consumentenautoriteit. |
Temporary unavailability of web services on 28/29 Januaryhttp://www.epo.org/service-support/updates/2012/20120127.html | 27-01-2012 00:00 |
Uitstraling van het beschrijvend karakter op de overige bestanddelen van het merkSolv | 26-01-2012 17:54 Vandaag is een leuke Conclusie van Advocaat-Generaal Jääskinen verschenen in de gevoegde zaken met nummers C-90/11 en C-91/11. Het Bundespatentgericht heeft het HvJ EU de volgende prejudiciële vraag gesteld: “Geldt de weigeringsgrond van artikel 3, lid 1, sub b en/of c, van richtlijn [2008/95] ook voor een woordteken dat wordt gevormd door nevenschikking van een beschrijvende woordcombinatie en een niet-beschrijvende lettercombinatie, wanneer de lettercombinatie door het relevante publiek wordt waargenomen als de afkorting van de beschrijvende woorden daar deze afkorting uit de beginletters van deze woorden bestaat en het merk in zijn geheel daardoor kan worden opgevat als de combinatie van beschrijvende benamingen of afkortingen die elkaars betekenis verduidelijken?” Het gaat om de volgende twee woordmerken: “MULTI MARKETS FUND MMF” (diensten in klasse 36) en “NAI-DER-NATUR-AKTIEN-INDEX” (diensten in klasse 36). De oplettende lezer ziet direct dat de lettercombinatie (afkorting) wordt gevormd door de eerste letters van de woordcombinatie. Verhouding beschrijvend karakter en onderscheidend vermogen De A-G neemt aan dat de lettercombinaties MULTI MARKETS FUND en (DER) NATUR AKTIEN INDEX beschrijvend zijn ten aanzien van de waren en/of diensten waarvoor deze zijn ingeschreven. De lettercombinaties, althans een deel daarvan, worden in Duitsland op grote schaal gebruikt om waren uit de financiële sector te beschrijven. De lettercombinaties MMF en NAI zijn (afzonderlijk) beschouwd niet beschrijvend. De lettercombinaties hebben in beginsel (een zekere mate van) onderscheidend vermogen. De vraag hoe het relevante publiek het merk in zijn geheel zal percipiëren dient echter te worden beoordeeld met inachtneming van het totaalindruk (en niet aan de hand van de verschillende bestanddelen van het merk afzonderlijk). De opgeroepen totaalindruk De A-G is van mening dat het relevante publiek de lettercombinaties (gemakkelijk) als een afkortingen van de eerste letters van de woordcombinaties zal herkennen. Hieraan doet niet af dat in het merk NAI-DER-NATUR-AKTIEN-INDEX verbindingsstreepjes zijn aangelegd of een (beschrijvend) lidwoord is toegevoegd. Ook is de plaats van de lettercombinatie in de merken niet van belang. Bovendien is het lidwoord “DER” ondergeschikt aan de andere woorden. Het beschrijvend karakter van de lettercombinaties vloeit volgens de A-G voort uit het merk (in zijn geheel beschouwd). De onderscheidende lettercombinaties verkrijgen een beschrijvende betekenis. “Het relevante publiek kent (toevoeging, GR) aan de in se niet-beschrijvende afkorting slechts de beschrijvende inhoud toe die kan worden opgemaakt uit de woordcombinatie waarmee de afkorting in nevenschikking staat, doordat verschillende elementen die elkaars betekenis verduidelijken, in nevenschikking staan. Hieruit volgt dat de lettercombinatie die de beginletters van de woorden van de woordcombinatie herhaalt, slechts ondergeschikt aan de woordcombinatie is, hetgeen tot de conclusie leidt dat het uit deze lettercombinatie bestaande bestanddeel onbelangrijk is in de door dit merk opgeroepen totaalindruk. Door de beschrijvende woordcombinatie verkrijgt het merk in zijn geheel aldus een beschrijvende betekenis.” Keuze uit weigerings- of nietigheidsgronden artikel 3, lid 1, sub b en/of c, van richtlijn Artikel 3, lid 1, van richtlijn 2008/95: Niet ingeschreven worden of, indien ingeschreven, nietig verklaard kunnen worden: b) merken die elk onderscheidend vermogen missen; c) merken die uitsluitend bestaan uit tekens of benamingen die in de handel kunnen dienen tot aanduiding van soort, hoedanigheid, hoeveelheid, bestemming, waarde, plaats van herkomst of het tijdstip van vervaardiging van de waren of verrichting van de dienst of andere kenmerken van de waren of diensten; De A-G stelt allereerst vast dat sub c niet van toepassing kan zijn, omdat de merken niet uitsluitend bestaan uit beschrijvende tekens en benamingen. Het beschrijvend karakter van de lettercombinaties vloeit immers enkel voert uit de globale beoordeling van het merk. In sub b wordt geen aanvullende voorwaarde gesteld. Nu de A-G al eerder heeft geconcludeerd dat de merken in hun geheel bezien beschrijvend zijn, is het aan de verwijzende rechter om te beoordelen of deze merken nog in staat zijn om de wezenlijke (herkomst) functie uit te kunnen oefenen. “De kernvraag hierbij is of de combinatie van beschrijvende elementen en een in se niet-beschrijvend element, dat in de context van het betrokken merk toch beschrijvend is, een indruk kan wekken die ver genoeg verwijderd is van de indruk die uitgaat van de gewone aaneenvoeging van die bestanddelen.” |
Eurocommissaris Kroes geeft aanzet tot EU cloud-pactSolv | 26-01-2012 16:41 Eurocommissaris voor de Digitale Agenda Neelie Kroes heeft tijdens het World Economic Forum 2012 in Davos een oproep gedaan om tot een Europese cloud-samenwerking te komen. Overheden, de ict-industrie en bedrijven die op cloudcomputing willen overstappen zouden hierin moeten participeren. Met de samenwerking, waarvoor de EC tien miljoen euro beschikbaar heeft gesteld, moeten barrières voor cloudcomputing worden weggenomen. Struikelblokken die in de weg staan aan de economische voordelen die de cloud kan bieden zijn volgens Kroes juridische garanties, standaarden, certificeringen en interoperabiliteit. De fasen die in de cloud-samenwerking door Kroes zijn gedefinieerd in het cloudproces zijn: - vaststelling van de requirements op het gebied van standaarden, concurrentie en beveiliging; - het voorkomen van vendor lock-in; en - een proof of concept alsmede het opbouwen van referenties. Kroes geeft hiermee wederom aan een heldere en mijns inziens goede visie te hebben met betrekking tot het belang van cloudcomputing en de obstakels die uit de weg moeten worden geruimd. Lees hier het hele bericht op Computable. |
EPO adds Japanese legal status data to its databaseshttp://www.epo.org/service-support/updates/2012/20120116c.html | 26-01-2012 00:00 |
consultatieronde cvdm over reclame, sponsoring, product placementSolv | 25-01-2012 15:11 Marktpartijen en andere betrokkenen hebben nog tot en met woensdag 1 februari a.s. om te reageren op de concept beleidsregels van het Commissariaat voor de Media over reclame, sponsoring en product placement. De definitieve beleidsregels zullen naar verwachting in de loop van 2012 in werking treden, en zullen dan van toepassing zijn op alle aanbieders van commerciële audiovisuele mediadiensten, dus niet meer alleen op commerciële omroepen, maar ook op aanbieders van on demand video content, bijvoorbeeld via internet, als zij voldoen aan de volgende criteria: 1. de dienst is gebaseerd op een catalogus; 2. de dienst heeft als hoofddoel het aanbieden van video's; 3. het video-aanbod valt onder de redactionele verantwoordelijkheid van de aanbieder; 4. de dienst heeft een massamediaal karakter; 5. het is een economische dienst. |
Schending informatieplicht bij Koop op AfstandSolv | 25-01-2012 14:43 Een terechte uitspraak volgens mij van de kantonrechter in een geschil tussen een exploitant van vitaminepillen en een koper. Waar gaat het om? Direct Pay heeft € 53,17 van [gedaagde partij] gevorderd. Aan haar vordering heeft Direct Pay ten grondslag gelegd dat Natuals B.V., hierna Natuals, met [gedaagde partij] een overeenkomst is aangegaan uit hoofde waarvan zij aan [gedaagde partij] heeft verkocht en geleverd gezondheids- en schoonheidsproducten en dat [gedaagde partij] in gebreke is gebleven het daarvoor verschuldigde te voldoen. Natuals B.V. heeft haar vordering overgedragen aan Direct Pay. [gedaagde partij] heeft aangevoerd dat hij in oktober 2008 een proefpakket heeft besteld bij en ontvangen van Natuals, welk pakket hij heeft gehouden. Hij was zich er niet van bewust dat hij daardoor vastzat aan een abonnement en wilde dat ook niet. In november 2008 ontving hij een vervolgpakket. Dat heeft hij retour gestuurd en hij heeft per email te kennen gegeven dat hij verder geen pakketten wilde ontvangen. Hij heeft opgezegd en ook nog een brief gestuurd. Bij nadien genomen antwoordakte heeft [gedaagde partij] nog gesteld dat niet is voldaan aan de bepalingen in het BW terzake van overeenkomsten op afstand. Uit de door Direct Pay bij akte in het geding gebrachte geluidsopname komt naar voren dat er op 7 oktober 2008 een telefoongesprek heeft plaatsgevonden tussen Natuals en [gedaagde partij] en dat [gedaagde partij] in dit gesprek heeft aangegeven akkoord te gaan met de toezending van een proefpakket vitaminepillen “Personal Multi” tegen een bedrag van € 6,90 aan order- en verzendkosten. [gedaagde partij] heeft niet betwist dat hij het proefpakket in oktober 2008 heeft ontvangen en dat hij de voor dit pakket verschuldigde kosten heeft voldaan. De vraag die in onderhavige procedure dient te worden beantwoord is of [gedaagde partij] de kosten van de nadien in november 2008 aan hem toegestuurde vervolgzending dient te voldoen aan Direct Pay. De kantonrechter oordeelt: "Door Natuals is evenwel niet betwist dat [gedaagde partij] op 26 november 2008 de overeenkomst per email heeft opgezegd maar volgens Natuals is dit te laat geweest omdat [gedaagde partij] de vervolgzending toen al had ontvangen en hij de kosten daarvan dient te voldoen. Natuals kan in dit standpunt niet worden gevolgd. In het geval van koop op afstand gelden er informatieplichten voor Natuals die onder meer zijn opgenomen in artikel 7:46c BW. Een van die informatieplichten is dat tijdig bij de nakoming van de koop op afstand danwel uiterlijk bij de aflevering aan [gedaagde partij] op duidelijke en begrijpelijke wijze schriftelijk, indien de koop op afstand een duur heeft van meer dan een jaar dan wel een onbepaalde duur, de vereisten voor opzegging van de overeenkomst moeten worden kenbaar gemaakt. In het telefoongesprek met [gedaagde partij] is blijkens de geluidsopname aan [gedaagde partij] medegedeeld dat 10 dagen voor het einde van de proefperiode de overeenkomst kan worden opgezegd. Wanneer de proefperiode afloopt heeft Natuals evenwel in het telefoongesprek niet aangegeven, ook niet in de aan [gedaagde partij] verzonden welkomstbrief d.d. 15 oktober 2008 die bij de aflevering van het proefpakket was gevoegd. In de welkomstbrief is daarentegen aangegeven dat [gedaagde partij] 10 dagen voor ontvangst van de volgende zending kan opzeggen. Wanneer [gedaagde partij] de vervolgzending zou ontvangen is in de welkomstbrief evenwel ook niet vermeld. Direct Pay heeft weliswaar een soortgelijke welkomstbrief als die door [gedaagde partij] is ontvangen, in het geding gebracht maar deze brief is wat betreft haar inhoud niet gelijk aan de brief die door [gedaagde partij] is ontvangen. Immers in de brief die door [gedaagde partij] is ontvangen is, in tegenstelling tot de soortgelijke welkomstbrief die door Direct Pay in het geding is gebracht, niet opgenomen dat de vervolgzending een maand na ontvangst van de proefzending wordt bezorgd. Ook de op de achterzijde van de welkomstbrief opgenomen algemene voorwaarden die overigens melding maken van een opzegtermijn van twee weken, en derhalve niet tien dagen, voorafgaand aan de eerstvolgende kwartaallevering, laten in het ongewisse wanneer de vervolgzending of de kwartaallevering zal worden bezorgd. Wanneer de vervolgzending bij [gedaagde partij] zou worden bezorgd is derhalve aan hem niet kenbaar gemaakt zodat voor hem ook niet duidelijk is geweest op welk moment hij uiterlijk de overeenkomst met Natuals had kunnen opzeggen. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat Natuals niet, althans onvoldoende heeft voldaan aan het vereiste in artikel 7:46c lid 2 onder e BW nu zij niet alleen onduidelijkheid heeft laten bestaan over de (duur van de) opzegtermijn (10 dagen voor het einde van de proefperiode of 10 dagen of twee weken voor ontvangst van de vervolgzending) maar ook over het tijdstip van bezorging van de vervolg/kwartaalzending. Dit leidt tot de slotsom dat Natuals heeft nagelaten te voldoen aan alle in artikel 7:46c lid 2 BW gestelde eisen zodat om die reden [gedaagde partij] het recht had om, ingevolge het bepaalde in artikel 46d lid 1 BW de overeenkomst binnen drie maanden op te zeggen. [gedaagde partij] had derhalve het recht om bij zijn email d.d. 26 november 2008 de overeenkomst, voor zover het de vervolgzending betreft, te ontbinden onder retournering van de door hem ontvangen vervolgzending en onder stornering van het reeds van zijn bankrekening automatisch geïncasseerde bedrag van de vervolgzending. Dat sprake zou zijn van het gestelde in artikel 46d lid 3 onder b BW is gesteld noch gebleken zodat dit geen reden is om anders te beslissen. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering van Direct Pay dient te worden afgewezen. " |
Certificaat van toegankelijkheid?Solv | 25-01-2012 14:09 Op IT&Recht is vandaag een bijdrage van mijn hand gepubliceerd. De bijdrage bespreekt de juridische aspecten van het "Certificaat van Toegankelijkheid", dat sinds kort aan de website www.rechtspraak.nl is verleend. |
.nl-domeinnamen op nummer 3Solv | 25-01-2012 12:31 Uit onderzoek van Hostnet blijkt dat er in 2011 607.300 .nl-domeinnaam registraties zijn verricht. Volgens de SIDN- teller zijn er nu (25 januari 2011, 12:30 uur) 4.841.909 geregistreerde .nl-domeinnamen. Nederland is hiermee gestegen naar de 3 plaats op de domeinnaam registratie-ranglijst. .nl-domeinnaam moet nu alleen de .co.uk- en de .de-domeinnaam voor zich dulden. De toename van het aantal registraties kan worden verklaard door de snelle internetverbindingen in Nederland en het toenemend gebruik van het internet onder de bevolking. Ook stelt Hostnet dat een .nl-domeinnaam enige aanzien geeft. In het onderzoek wordt zelfs de domeinnaamdichtheid niet onbesproken gelaten: 1 .nl domeinnaam op elke 3 Nederlandse inwoners. Hostnet ziet echter ook nadelen: de (originele) .nl-domeinnamen raken op. Anderzijds biedt dit perspectief voor originele domeinnamen, zoals www.in2solv.nl. Ik denk dat het nog wel even kan duren voordat de .nl-domeinnamen opraken. Het complete onderzoek wordt overigens op 15 februari as. gepubliceerd. In het onderzoek zal ook aandacht worden besteed aan nieuwe ontwikkelingen zoals de .xxx-domeinnamen en de nieuwe g-TLD, zoals .solv. |
Eurocommissaris Reding over nieuwe regels dataprotectieSolv | 25-01-2012 12:15 Vandaag presenteert Vivian Reding, Eurocmmissaris Juridische Zaken, haar plannen om de data protectie regulering te hervormen. Enkele dagen geleden nam zij hierop in een speech al een voorschot. Wat kunnen we verwachten? Reding geeft aan het heel belangrijk te vinden dat er een eind wordt gemaakt aan de versnippering van regelgeving. Daarmee zal het vertrouwen bij zowel consumenten en ondernemers groeien en wordt de innovatie bevordert. Om dezelfde reden moet ook een einde worden gemaakt aan onnodige formaliteiten. Om dat te bereiken kondigt Reding twee nieuwe regelingen aan: 1) Een Verordening die tot doel heeft het bedrijfsleven volop ruimte te geven om zaken te doen binnen de EU, en die tegelijkertijd een hoog niveau van data protectie waarborgt voor de burgers. 2) Een Richtlijn die ervoor moet zorgen dat informatie makkelijker tussen justitie en opsporingsautoriteiten van verschillende lidstaten wordt gedeeld teneinde ernstige criminaliteit te bestrijden, terwijl de fundamentele rechten van burgers worden beschermd. Het klinkt te mooi om waar te zijn: het stimuleren van innovatie en ondernemerschap én een betere bescherming van persoonsgegevens. Het makkelijker uitwisselen van persoonsgegevens in het kader van criminaliteitsbestrijding zonder dat fundamentele rechten van burgers worden aangetast. Vooral dat laatste is in mijn ogen welhaast onmogelijk. Het valt op dat Reding in het vervolg van haar speech geen woord meer vuil maakt aan haar ideeën over deze Richtlijn, maar enkel nog ingaat op de aangekondigde Verordening. Reding geeft aan dat de nieuwe regels ‘future-proof’ moeten zijn en dus techniek-neutraal. Dat lijkt mij een goed uitgangspunt. De aangekondigde Richtlijn moet het bedrijfsleven in drie opzichten helpen: 1) Rechtszekerheid: a. geen lappendeken van regels, maar één wet die van toepassing is op alle lidstaten en op alle bedrijven die producten en diensten aanbieden aan consumenten in de EU, zélfs als hun servers buiten de EU staan. b. Ook zullen de regels worden versimpeld. De algemene meldplicht voor de verwerking van persoonsgegevens zal verdwijnen. Dat levert een besparing op van 130 miljoen Euro op jaarbasis op. 2) One-stop-shop: één wet en één toezichthouder waar het bedrijfsleven mee te maken heeft. Bijvoorbeeld: als een bedrijf gevestigd is in Nederland, maar ook in andere lidstaten zaken doet, zal het bedrijf in de toekomst voortaan alleen nog maar met het CBP te maken hebben. De verschillende Europese toezichthouders moeten wel nauw gaan samenwerken om de wet binnen de hele EU te handhaven. 3) Duidelijke regels voor de overdracht van gegevens over de landgrenzen. Reding pleit in dit verband voor de verbetering van het systeem van ‘binding corporate rules’ zodat data overdracht makkelijker en veiliger zal zijn. Daarbij zal er ook weer één contactpunt voor bedrijven moeten komen. Hier staat tegenover dat de burgers ook beter moeten worden beschermd. Burgers moeten meer controle krijgen over hun persoonsgegevens. Daar ligt een grote verantwoordelijkheid voor het bedrijfsleven. Transparantie is essentieel, aldus Reding. Consumentenbescherming zal gestoeld zijn op vijf pijlers: 1) Informatie: burgers moeten in simpele en duidelijke taal geïnformeerd worden over de verwerking van persoonsgegevens. Ze zullen in ieder geval geïnformeerd moeten worden over welke data worden verwerkt, voor welke doeleinden, de bewaartermijn, of de gegevens zullen worden gebruikt voor derde partijen, welke rechten de burgers hebben en bij welke autoriteit ze moeten aankloppen als hun rechten worden geschonden. 2) Toestemming: als de gegevensverwerking is gebaseerd op instemming van de consument, dan moet deze specifiek en expliciet zijn. Dat laatste is overigens een verzwaring ten opzichte van de huidige regels waarin slechts wordt gesproken van ondubbelzinnige toestemming. Ondubbelzinnig kan onder omstandigheden ook impliciet zijn. Maar dat is straks dus verleden tijd. 3) Betere controle: burgers moeten makkelijker toegang hebben tot hun gegevens, en daarbij de mogelijkheid hebben om deze gegevens bij een andere provider onder te brengen of zelfs te verwijderen. 4) Het recht om vertegen te woorden: dit is een stokpaardje van Reding. Iedere burger moet niet alleen de mogelijkheid hebben, maar ook het expliciete recht hebben om hun toestemming voor het verwerken van persoonsgegevens in te trekken. Als er geen andere legitieme grondslag is voor de verwerking van persoonsgegevens, zullen die gegevens dan ook moeten worden verwijderd. Reding benadrukt dat het recht om vergeten te worden, niet absoluut is. Er zijn gevallen waarin het legitiem is dat gegevens tegen de wil van de burger toch bewaard blijven. Ze noemt een krantenarchief als voorbeeld. Het recht om vergeten te worden kan niet tot gevolg hebben dat de geschiedenis wordt gewist, aldus Reding. Het mag ook de vrijheid van meningsuiting niet aantasten. 5) Algemene meldingsplicht voor datalekken: burgers zullen onmiddellijk moeten worden geïnformeerd als er persoonsgegevens zijn verloren, gestolen of gehacked. Elke inbreuk zal moeten worden gemeld bij de toezichthouder, en wel zonder onnodige vertraging. Dat komt volgens Reding neer op een melding binnen 24 uur. Wat betreft de vrijheid van meningsuiting: de nieuwe regeling zal expliciete bepalingen bevatten die dit fundamentele recht zullen waarborgen. Dat vind ik een welkome aanvulling. Al met al zeer ambitieuze plannen. Ik ben benieuwd of de aangekondigde regels deze ambities waar zullen maken. Tot slot: als een duveltje uit een doosje zegt Reding aan het einde van haar speech nog enkele erg relevante dingen over de vrijheid van het internet versus de handhaving van intellectuele eigendomsrechten. Beide rechten zijn even belangrijk, aldus Reding. Om af te sluiten met haar laatste woorden: “The protection of creators must never be used as a pretext to intervene in the freedom of the Internet. That is why for Europe, blocking the Internet is not an option” |
Eerste uitspraak inzake Wet Van DamSolv | 25-01-2012 11:54 Op 12 januari 2012 heeft de kantonrechter te Haarlem de eerste uitspraak gedaan over de Wet Van Dam die op 1 december 2011 in werking is getreden en die, onder meer, het stilzwijgend verlengen van contracten met consumenten verbiedt. Een uitspraak over de Wet Van Dam kan interessant zijn omdat er ten tijde van de invoering onduidelijkheid bestond over de precieze reikwijdte van de wet. Zoals in een eerdere blog aangegeven, ging het hierbij om de vraag of de wet ook geldt voor contracten die al voor 1 december 2011 zijn aangegaan. De casus is als volgt. De gedaagde heeft op 3 juni 2008 een abonnement van één jaar afgesloten bij een sportschool. Dat abonnement liep op 3 juni 2009 af. Gedaagde heeft op 6 juni 2009 het abonnement opgezegd. Dat is dus drie dagen te laat zodat de overeenkomst pas op 3 juni 2010 zal aflopen. De sportschool is coulant en zegt alleen de eerste 6 maanden in rekening te brengen. Gedaagde weigert te betalen en de Sportschool stapt naar de rechter. Op het eerste gezicht lijkt de Wet Van Dam niets met deze zaak van doen te hebben. De kwestie speelt immers (ruim) voor inwerkingtreding van de Wet Van Dam op 1 december 2011. De kantonrechter lijkt dit echter geen probleem te vinden en oordeelt dat, hoewel de Wet Van Dam nog niet in werking was getreden, er op die inwerkingtreding vooruit dient te worden gelopen. Reden daarvoor is dat de wet immers de codificatie vormt van de reeds bestaande maatschappelijke visie over hoe redelijkerwijze bij verlengde contracten dient te worden geoordeeld over opzeggingsmogelijkheden. De kantonrechter lijkt in zijn beoordeling echter wel van verkeerde jaartallen uit te gaan. Zo vermeldt de kantonrechter dat de overeenkomst op 6 juni 2011 is opgezegd en met inachtneming van de Wet Van Dam daardoor op 6 juli 2011 is geëindigd. Volgens de feiten is er echter op 6 juni 2009 opgezegd en zou de overeenkomst, met inachtneming van de Wet Van Dam, op 6 juli 2009 zijn geëindigd. De kantonrechter vergist zich dus twee jaar. Het maakt nogal een verschil of er een half jaar of 2,5 jaar vooruit wordt gelopen op een wet. Bij hantering van de juiste jaartallen kan ik me niet voorstellen dat de kantonrechter tot hetzelfde oordeel zou zijn gekomen. Dit neemt echter niet weg dat de kantonrechter de Wet Van Dam ook van toepassing acht op overeenkomsten die ten tijde van de inwerkingtreding al waren geëindigd. Vloeit hieruit nu voort dat de Wet Van Dam ook geldt voor bestaande overeenkomsten die voor 1 december 2011 zijn gesloten? Gezien de buitengewoon magere motivering is het zeer de vraag of aan deze uitspraak enige waarde mag worden gehecht voor wat betreft de reikwijdte van de Wet Van Dam. De onduidelijkheid over de reikwijdte van de Wet Van Dam is met deze uitspraak dus nog niet weggenomen. Lees hier de hele uitspraak. |
Tweede Kamer stelt vragen over leenrecht en e-booksSolv | 25-01-2012 11:20 De vaste commissie voor Onderwijs, Cultuur en Wetenschap van de Tweede Kamer heeft vragen gesteld aan de staatssecretaris over het leenrecht in het digitale domein. De Kamer verzoekt de staatssecretaris snel met een regeling te komen ten aanzien van e-books. "De leden van de SP-fractie vragen wanneer de Kamer de verkenning naar leenrecht in het digitale domein kan verwachten. De leden van de fractie van D66 dringen aan op een snelle juridische regeling voor het uitlenen van e-books door bibliotheken. Is de staatssecretaris bereid hiertoe de Auteurswet aan te passen zodat daarin een leenrecht voor e-books wordt opgenomen? De leden van GroenLinks zijn met de staatssecretaris van mening dat het vanuit het oogpunt van innovatie en efficiëntie van belang is dat er meer wordt samengewerkt door de verschillende spelers rond de digitale bibliotheek. Deze leden zien de ontwikkelingen met interesse tegemoet, maar hebben ook zorgen. De zorgen betreffen met name de positie van de auteurs van boeken. Voor fysieke boeken hebben auteurs een wettelijk recht op een leenvergoeding. Voor e-books ontbreekt dat recht. Auteurs maken zich dan ook zorgen dat een belangrijke inkomstenbron verloren gaat. Graag horen de leden hoe de staatssecretaris aankijkt tegen deze zorgen en welke rol zij daarbij voor zichzelf weggelegd ziet. In antwoord op schriftelijke vragen van het lid Peters geeft het kabinet aan dat een leenvergoeding zoals voor fysieke boeken geldt in strijd is met Europese wetgeving en dat de markt aan zet is in het ontwikkelen van innovatieve bedrijfsmodellen. De aanschaf van digitale media en de afkoop van rechten of licenties zullen echter landelijk worden uitgevoerd en daarmee rechtstreeks onder de verantwoordelijkheid van het Rijk vallen. De leden horen graag hoe de staatssecretaris vanuit die verantwoordelijkheid van plan is om te gaan met de positie van auteurs en hun zorgen daarover. Zij hebben begrepen dat gedurende de pilot auteurs een vaste «leenvergoeding» krijgen. Is dat ook een mogelijkheid bij de verdere ontwikkeling, zo vragen de leden." |